jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022

Art. 563 CPP. Nulidade e prejuízo. “Pas de nullité sans grief” domesticado.

"Pas de nullité sans grief" significa: só não deve ser declarada a nulidade caso seja demonstrada a inocorrência de prejuízo

Flavio Meirelles Medeiros, Advogado
há 2 anos

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

O artigo que segue contém algumas teses que ainda se encontram em elaboração. Ver: http://flaviomeirellesmedeiros.com.br

Processo nulo e prejuízo

Construção do processo penal: Estabelecidos que estejam os princípios de um Código de Processo e, consequentemente, de um processo, esses princípios vão representar as pedras fundamentais sobre as quais será montada o restante da estrutura do processo. Essas pedras, as fundamentais, não podem ser retiradas jamais. Se forem, o processo desaba, assim como desaba o circo se são retiradas as bases de seus mastros e mastaréus. Se acontecer de uma pedra rolar, tal fato não pode ser encoberto, deve ser revelado. A pena não pode ser aplicada em processo que está desabando. O acusado só pode se submeter à punição se o processo estiver íntegro, vale dizer, se seus princípios gerais estiverem todos firmes, de pé, incólumes e, por consequência, toda a estrutura do processo seja confiável. Constitucionalmente confiável e insuspeita. Como que se reconhece que uma pedra fundamental saiu do lugar, rolou, que um princípio rompeu, que a armação está ruindo, que o processo está parcial ou totalmente danificado? Respondemos passo a passo. Os princípios processuais obedientes à Constituição Federal adotados por ocasião do planejamento de um código se transformam em dispositivos legais. Esses dispositivos serão os fundamentais. Eles contém previsão de atos processuais. São os atos essenciais. Os atos essenciais do processo (essa noção é importante) são aqueles responsáveis pela efetividade dos princípios fundamentais de direito processual penal. As garantias do processo consistem no cumprimento dos princípios assegurados por esses atos. A não realização desses atos, ou a realização deles em desconformidade com a lei, acarreta na sanção de nulidade. Logo, são as nulidades que protegem o cumprimento dos princípios e das garantias do processo. Sem nulidades não há garantias.

Inexistência efetiva e por falta de requisito de existência: Na essência, um automóvel é rodas, motor, freio e direção. O resto não é essência. Um edifício são fundações, pavimentos, escada ou elevador e telhado. Uma partida de futebol é dois times, uma bola e duas goleiras. Se tirar as rodas do automóvel, ele não anda, deixa de ser um automóvel. O mesmo se dá, se tirar o motor, o freio ou a direção. Um edifício sem fundações, nem é erguido, não existe. Sem pavimentos, não é edifício, assim como não é edifício, sem elevador e escadas ou telhado. É um não edifício. E uma partida de futebol sem bola, não é uma partida de futebol, é um encontro de dois times. Sem uma goleira ou sem um time, também não é jogo. Nessas condições, o automóvel, o edifício e a partida de futebol não existem, são nulos. Nulo é o inexistente. Nulo quer dizer zero. Zero é o que inexiste. Nulo é nenhum, nada. O que inexiste, ou é o que inexiste realmente, ou é aquilo que lhe falta requisito de existência. A bola é requisito de existência do jogo de futebol. Os dois times estão ali, as goleiras, a torcida, o juiz, mas não tem bola. Não tem jogo. Falta requisito de existência para uma partida de futebol. Faltando requisito de existência, a própria partida de futebol não existe.

Processo nulo ou inexistente: O processo em seu interior é uma relação jurídica. Em seu exterior, um procedimento. O procedimento é composto por atos essenciais, assim como um automóvel, um edifício, uma partida de futebol. Sem suas colunas mestras, ele se transforma em uma tramitação cartorária e burocrática de atos sem significado de relação jurídica processual. Sem suas fundações, sem seus atos essenciais, é um não processo. É processo inexistente. É nulo absolutamente. Não existe. Um processo criminal sem denúncia, inexiste. Sem defensor, inexiste. Sem juiz, inexiste. Sem que se inquira testemunhas arroladas pela defesa, inexiste. Sem oportunidade de interrogatório, inexiste. Sem sentença, inexiste. E, registre-se, a ausência desses atos não significa necessariamente sua completa ausência física, basta que faltem requisitos de existência a esses atos. A denúncia pode existir formalmente, mas se não descreve o fato imputado ao acusado, falta-lhe requisito de existência. A denúncia existe formalmente, mas inexiste juridicamente.

O ônus da prova do prejuízo: Quando se tenta impor a tese de que, em se tratando de nulidade, a prova de prejuízo é essencial, é a concepção meramente instrumental do processo crime se fazendo presente – uma importação da doutrina processual civil. Coloca-se de lado o significado do processo penal como garantia do indivíduo. O enfraquecimento da importância do instituto das nulidades constitui tema de extrema gravidade, pois que representa a decadência das garantias do processo penal frente aos desmandos do Estado. A expressão “efetividade do processo penal” é mais uma importação ideológica do processo civil. É esquecido que o processo penal efetivo é também aquele que assegura o direito de liberdade do inocente, pois que o Código Penal, onde ele não é norma incriminadora é direito penal de liberdade (nas normas discriminantes de ilicitude, de culpabilidade, nas causas de extinção de punibilidade, em todo “papel não impresso de tinta da parte especial”, ou seja, nos vácuos das tipicidades penais). Todas as garantias e direitos fundamentais do acusado, especialmente o do devido processo, são assegurados pela sanção de nulidade. Processo penal em que se exige prova do prejuízo da nulidade é processo com garantia, mas sem sanção em caso de seu descumprimento. Ou seja, processo de garantia oca, o paraíso da acusação e do inquisidor. Um processo ornamental. Só exteriorização de processo, puro procedimento, vazio, sem conteúdo. A prova do prejuízo é uma exigência equivocada, porque impossível, comumente, de ser cumprida.

Doutrina

Aury Lopes Jr: Nulidades e ilicitudes do Inquérito não contaminam o Processo Penal? Conjur.

Aury Lopes Jr: Sistema de nulidades “a la carte” precisa ser superado no processo penal. Conjur.

Elias Mattar Assad: A delinqüência processual. atribunamt.com.br

Identificando o prejuízo e impossibilidade de sua prova

Perda da quantidade ou qualidade do acervo probatório: Ao final da instrução processual, as partes disporão daquilo que podemos denominar de acervo indiciário (ou acervo probatório). É com base nele que elaborarão suas teses de fato e de direito, e o juiz, na sequência, julgará. Esse acervo comportará mais de uma tese. Ele contém indícios e contraindícios. Quanto maior a quantidade e a boa qualidade do material colhido, tanto melhor. Boa qualidade quer significar fidedignidade, confiabilidade. Quantidade, fidedignidade e confiabilidade são as qualidades que se espera de um acervo bom e válido. Válido, pois que se estiver viciado por nulidade lhe faltará quantidade, fidedignidade confiabilidade. É justamente a falta dessas propriedades que se chama de “prejuízo”. O prejuízo é a perda de quantidade ou de qualidade do acervo probatório decorrente da falta de ato ou de formalidade processual. O prejuízo diz respeito às consequências desses atos ou formalidades faltantes, ao que deixa de ser produzido por efeito da falta. Em um processo instruído por juiz absolutamente incompetente (pelo juiz que não o juiz natural), há fidedignidade no acervo probatório resultante da instrução? Qual a confiabilidade do acervo em que funcionou perito suspeito no processo? É suficiente a quantidade e a qualidade do acervo com um defensor negligente? Não tendo sido oportunizado o interrogatório ao acusado, qual o prejuízo quantitativo e qualitativo para o acervo probatório? Qual o prejuízo para o acervo no processo em que foi negada imotivadamente a inquirição de testemunhas presenciais arroladas pelas partes? E em que o juiz era suspeito ou impedido e não se absteve de julgar? Em que faltou curador ao inimputável? Estando o prejuízo no acervo probatório, como provar? No próximo título.

Prova impossível do prejuízo: Nulidade é omissão. Sendo omissão de ato essencial ou de formalidade essencial de ato essencial é impossível concluir, comumente, pela ausência de prejuízo. Isso só seria viável caso se comparasse o processo do ato omitido com o processo do ato realizado. Ora, isto, do ponto de vista da realidade, é inviável. Desta inviabilidade concreta fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. No ano de 1982, já explicávamos as razões da impossibilidade de fazer prova do prejuízo das nulidades na maioria dos casos, e de porque essa prova devia ser dispensada: “Acontece que a nulidade é omissão. Por ser omissão (de ato ou de formalidade), torna-se difícil, muitas vezes, afirmar se houve ou não prejuízo. Só se poderia verificar a existência, ou não, do prejuízo caso se comparasse o processo do ato realizado com o processo do ato não realizado. Ora, isto é jurisdicionalmente inviável. Desta inviabilidade fica-se em dúvida quanto à existência de prejuízo. Considerando que verificação de prejuízo diz respeito à valoração de provas, o magistrado deverá aplicar o princípio in dúbio pro reo” (Medeiros, Flavio Meirelles – Nulidades do processo penal. Porto Alegre, Síntese, 1982. p. 37). Um exemplo: para se chegar a uma decisão sobre determinado assunto foram convidadas cinco pessoas. Uma delas faltou. A reunião chegou à conclusão X. Tendo faltado uma pessoa, a conclusão X foi a acertada ou não? Houve prejuízo decorrente da ausência de um convidado? Há como determinar se houve prejuízo? Não há. E não há porque não dá para comparar a reunião realizada com quatro convidados com a reunião não realizada com cinco. O princípio in dubio pro reo não se aplica somente aos fatos em que incide a lei penal (a ocorrência de fato típico, a legítima defesa, como exemplos, são fatos cuja incidência está afeta à lei penal). Todos os fatos de relevância para a justiça criminal, sejam substanciais ou processuais, estão sujeitos à aplicação do princípio, entre eles, o “fato prejuízo”, uma consequência da nulidade. Quando o juiz decide acerca da declarabilidade ou não da nulidade do ato processual, lhe ocorre dúvida quanto à existência de prejuízo, estará diante do chamado prejuízo potencial, duvidoso, possível, eventual. A ele se opõe o prejuízo efetivo, aquele que material e efetivamente se verifica. Considerando que a verificação do prejuízo diz respeito à valoração de provas, e que o princípio in dubio pro reo é aplicável também aos fatos de natureza processual, há que aplicá-lo quando a nulidade de prejuízo duvidoso for favorável à defesa.

Jurisprudência

A decretação da nulidade de ato processual requer prova inequívoca do prejuízo suportado pela parte, em face do princípio pas de nullité sans grief, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).

Acórdãos:

HC 339971/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJE 26/08/2016

HC 359592/CE, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/08/2016, DJE 26/08/2016

RHC 044871/PA, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/08/2016, DJE 24/08/2016

HC 354841/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 09/08/2016, DJE 24/08/2016

RHC 062410/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 09/08/2016, DJE 24/08/2016

RHC 062397/SC, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, julgado em 09/08/2016, DJE 19/08/2016

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0580, publicado em 04 de maio de 2016.

Releitura do artigo 563 do CPP, Gustavo Badoró e prejuízos direto e remoto

A prova do prejuízo não é condição para a declaração de nulidade: O artigo 563 do CPP está redigido como segue: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” Examinado isoladamente do sistema jurídico, ele pode dar margem a duas interpretações: 1ª – a nulidade só será declarada se for demonstrado o prejuízo; 2ª – não se declara a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo. Pois bem, qual a interpretação correta? Por tudo o que vimos, correta, obviamente, é a segunda interpretação. A interpretação mais difundida, mais aceita, mais conhecida e de mais fácil entendimento é a primeira. Não é de se duvidar que muitos tenham dificuldade em perceber a possibilidade de extrair o segundo significado do artigo 563. A razão disso está em que só lê na doutrina e na jurisprudência a propósito do primeiro. Conforme demonstrado, normalmente é impossível comprovar o prejuízo da nulidade. O legislador não exigiria o impossível, a prova diabólica. O prejuízo pode ter ocorrido ou não. Quando ocorre, é impraticável provar. Diabólica é a prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida. A lei não pode exigir o impossível, o inexequível, o irrazoável, em termos de produção probatória. Consequentemente, a interpretação lógica e sistemática do artigo 563 do CPP leva à conclusão de que seu real e exclusivo significado é: “Nenhum ato será declarado nulo se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo”. Não é necessária a demonstração de prejuízo para o reconhecimento da nulidade. Não é preciso fazer qualquer prova. O prejuízo não é condição para declaração da nulidade. Porém, se for possível comprovar a ausência de prejuízo – e as vezes é -, a nulidade não é reconhecida. Logo, a comprovação da ausência de prejuízo constitui causa impeditiva do reconhecimento de nulidade. De uma vez por todas, doutrina e jurisprudência precisam parar de repetir a fórmula “não há nulidade sem demonstração de prejuízo”, substituindo-a por “só não se declara a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo”.

O prejuízo direto e imediato: Há atos essenciais que fazem um processo criminal ser um processo criminal. Se excluirmos esses atos, desaparecerá o processo criminal. Vejamos, então. Vamos excluir do processo criminal: a denúncia, a competência do juiz (qualquer juiz pode julgar), a defesa prévia, a citação, o interrogatório e a sentença. Pronto! O que sobrou? Nada! Zero. Inexistente. Perguntamos? Para excluir do mundo um edifício, precisamos excluir suas fundações, suas paredes, seu telhado e seus pavimentos? Ou é suficiente excluirmos apenas “uma coisa essencial destas”? Pois bem, o mesmo vale para o processo. O processo é composto por atos essenciais. Basta excluir um ato essencial, que se exclui o próprio processo. O prejuízo é a consequência imediata e lógica. Foi sabotada a estrutura do processo, a sua configuração, a sua essência. Gustavo Henrique Badaró foi extremamente feliz ao esclarecer e demonstrar como ocorre o prejuízo nas nulidades, como ele é inerente à nulidade. Badaró com a palavra: “Em regra, o não cumprir a forma ou não observar os elementos que integram o ato processual típico causará prejuízo, sob pena de se considerar que o legislador estabeleceu uma forma ou um elemento irrelevante e inútil para a consecução do fim que se pretende atingir. Deve haver, pois, uma inversão de sinais. Seja nas chamadas nulidades absolutas (insanáveis), seja nas nulidades relativas (sanáveis), a atipicidade do ato, em regra, prejudicará a sua finalidade. Assim sendo, bastará à parte que alegar a nulidade demonstrar a prática de um ato atípico. Por certo, isso não será suficiente para fique caracterizada a nulidade. Deverá, ainda, haver um prejuízo à finalidade pela qual a forma não observada foi violada. E este é o ponto fundamental: a parte que alega uma nulidade, e demonstra que o ato foi praticado de forma atípica, não terá que demonstrar ou ‘provar’ o prejuízo. Se há um modelo ou uma forma prevista em lei, que foi desrespeitada, o normal é que tal atipicidade gere prejuízo. Eventualmente, mesmo havendo a atipicidade do ato, pode ser que dela não resulte prejuízo. Entretanto, diante da atipicidade, não será a parte que terá de demonstrar o prejuízo. O correto é o inverso: a manutenção da eficácia do ato atípico ficará na dependência da demonstração de que a atipicidade não causou prejuízo algum. E será o juiz – a quem incumbe zelar pela regularidade do processo e observância da lei – que, para manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse sua finalidade” (Badaró, Gustavo Henrique. Processo Penal, Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2015, p. 795).

Prejuízos direto e remoto: Nós criamos, nós criticamos. Conceituamos o prejuízo remoto como a perda de quantidade ou qualidade do acervo probatório. Trata-se de conceito incompleto. Abrange apenas as nulidades que ocorrem em 1a. instância. O conceito não alcança as nulidades que se verificam nas instâncias superiores e que dizem respeito, principalmente, à supressão de intimações, prazos processuais e direitos recursais. De qualquer forma, é perfeitamente válida a definição para a 1a. instância (talvez possamos cogitar de prejuízo remoto como sendo provocado ou ao acervo ou ao contraditório, o que abrangeria não apenas as instâncias recursais, mas também os prazos das partes na 1ª. instância). É possível cogitar-se de duas concepções de prejuízo. O prejuízo direto ou imediato e o prejuízo indireto ou remoto. Prejuízo direto ou imediato é a finalidade que não foi alcançada quando o ato é omitido ou é atípico. A não realização da finalidade do ato é o prejuízo. Nessa primeira concepção, exposta por Gustavo Badaró, o prejuízo se verifica de forma imediata (automática): ato atípico -> a finalidade do ato prevista em lei não se realiza = prejuízo. Já o prejuízo indireto ou remoto é o resultado do prejuízo direto, ou seja, é a decorrência da não realização da finalidade do ato, e que produz a perda eventual (normalmente de prova impraticável) ou de quantidade ou/e de qualidade do acervo probatório. Qualidade quer significar fidedignidade, confiabilidade. Quantidade, fidedignidade, confiabilidade, são as qualidades que se espera de um acervo bom e válido. É esta perda de quantidade ou da qualidade que se chama de “prejuízo”. Nessa segunda concepção, o prejuízo está nas provas. O prejuízo remoto normalmente é potencial. Geralmente não dá para provar, nem que está nem que não está presente.

“Pas de nullité sans grief” domesticado: “Pas de nullité sans grief” significa exatamente e só aquilo o que significa: não há nulidade sem prejuízo. Assim como não há fogo sem calor. Como não há água sem umidade. O calor é inerente ao fogo assim como a umidade à água. O prejuízo não está fora da nulidade. O prejuízo, enquanto não realização da finalidade do ato é consequência imediata (automática) da atipicidade do ato. Sair à procura de prejuízo da nulidade como se ele, o prejuízo estivesse fora dela, e não dentro, é colocar a mão no fogo para ver se queima, ou na água para ver se está molhada. O prejuízo direto está, em princípio, presente. Eventualmente pode não estar presente o prejuízo remoto e indireto. É em face a essas considerações que se for para prosseguir repetindo esse surrado e enfadonho “pas de nullité sans grief”, que o seja com logicidade e para significar: só não se declara a nulidade se for possível demonstrar a inocorrência de prejuízo. Ora, se o prejuízo está dentro da nulidade (como o calor no fogo), a nulidade só não pode ser declarada, caso se prove que ele não se faz presente. Aliás, essa é a correta interpretação do artigo 563 do CPP. O prejuízo é um elemento da nulidade. Ele está na nulidade. Não é condição para seu reconhecimento. Sua ausência impede o reconhecimento da nulidade porque, em estando ausente, de nulidade não se trata. Nesse passo, a nulidade deve ser reconhecida sempre. Se estiver ausente o prejuízo, ausência essa que deve ser demonstrada, não existe nulidade. Não se pode exigir que a parte demonstre que o ovo possui clara e gema se está impossibilitada de quebrar o ovo (impossibilitada de comparar o resultado do ato não realizado com o ato realizado). Ovo possui clara e gema porque é ovo. Nulidade possui prejuízo porque é nulidade, ou seja, porque foi omitido ato ou formalidade essencial que possuía uma finalidade e que se pressupõe não foi realizada. Nossa expectativa é que um dia os escritores parem de repetir a empoeirada fórmula “só é nulo se for demonstrado o prejuízo“, e passem a experimentar o uso de “só não deve ser declarada a nulidade caso seja demonstrada a inocorrência de prejuízo“. É a interpretação acertada do artigo 563 do CPP. Aqueles que aproximarem bem a lupa desse dispositivo, e ainda estiverem com boa visão, temos certeza, conseguirão visualizar essa norma em seu interior. Mas reconhecemos, é necessário, além de abrir e focar os olhos, descobrir que jurisprudência, pouco importa a fonte, não é direito, mas subsídio apenas de sua interpretação, respeitado excepcional efeito vinculante. Direito fosse, a cada troca de cadeiras, a nação conheceria uma nova ordem jurídica.

Repetir é preciso: O prejuízo está no interior (é ínsito) da nulidade. A sua ausência significa que nulidade não existe. Falta requisito de existência da nulidade. Sua falta não se trata de causa impeditiva de sua declaração, mas de inexistência real de nulidade. Tanto está no interior que a falta de ato essencial implica reconhecimento de nulidade independentemente da perquirição da existência de prejuízo. A nulidade, presente, deve ser imediatamente declarada sem quaisquer perquirições. Se for comprovada a inexistência de prejuízo não se declara a nulidade, não em razão de que o prejuízo constitua um impedimento, mas porque a nulidade inexiste. O prejuízo é inerente ao conceito de nulidade. Havendo nulidade, ela deve ser reconhecida. A ausência de prejuízo é um incidente. A ausência de prejuízo exclui a nulidade. Sendo a ausência um fato excepcional, fugindo à regra, deve ser comprovado. A regra é: a nulidade deve ser reconhecida. A exceção é: se não houver prejuízo não existe nulidade. Portanto, a nulidade deve ser declarada, salvo se for demonstrada a inexistência de prejuízo. Só declarar a nulidade quando demonstrado o prejuízo é inverter a regra. Pas de nullité sans grief” significa que “não há nulidade sem prejuízo”. Está literalmente e absolutamente certo. Toda nulidade contem prejuízo. Se não há prejuízo, de nulidade não se trata. É isso que esse velho gaulês mal interpretado quer dizer.

Jurisprudência

Para que a nulidade seja reconhecida é preciso que a parte especifique qual o prejuízo verificado: O pedido de reconhecimento de nulidade dos atos processuais deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o réu (HC 109.708, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 23-6-2015, acórdão publicado no DJE de 3-8-2015 – Informativo 791, Segunda Turma).

Estrutura da nulidade

Estrutura da nulidade: A nulidade é composta de quatro elementos. A saber: 1 – ato essencial omitido ou formalidade essencial de ato essencial omitida; 2 – finalidade do ato não realizada (prejuízo imediato); 3 – perda de quantidade ou de qualidade do acervo probatório (prejuízo remoto); 4 – ineficácia do ato omitido (ou do ato em que a formalidade essencial foi omitida) e dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

Informações relacionadas

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 13 anos

Princípio do prejuízo e nulidades absolutas

Caio Guimarães Fernandes, Advogado
Artigoshá 7 anos

Nulidades processuais e as suas perspectivas no Novo CPC

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 6 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX PR 2015/XXXXX-2

Flavio Meirelles Medeiros, Advogado
Artigosano passado

Nulidades absolutas do processo penal

Bruno Bottiglieri, Advogado
Artigoshá 2 anos

Resumo sobre as fases do Tribunal do Júri.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)