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13 de Agosto de 2022
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    Art. 157 CPP - Prova ilícita.

    Distinguindo prova ilícita de nulidade

    Flavio Meirelles Medeiros, Advogado
    há 10 meses


    Conceito de prova ilícita: A prova ilícita é aquela produzida com violação de normas constitucionais ou legais. Nem sempre, mas normalmente é produzida em violação de normas penais. Aliás, pode se dizer que essa é uma característica da prova ilícita, normalmente ela constitui crime. A interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática constitui crime tipificado no artigo 10 da Lei n. 9.296/96. Os delitos de violação de correspondência, telegráfica e radioelétrica encontram-se previstos no artigo 151 do CP. A obtenção de depoimento mediante coação configura delito de abuso de autoridade. A violação de domicílio constitui crime do artigo 250 do CP. A violação de sigilo bancário está prevista na Lei Complementar n. 105/2001. Como dissemos, embora comumente a prova ilícita seja delito (o que já em muito contribui para diferenciá-la da nulidade), nem sempre o é. Damos exemplo de prova ilícita que não constitui delito: a gravação ambiental em alguns casos.

    Diferenças entre prova ilícita e nulidade: A prova ilícita é produzida fora do processo. Geralmente, violando a lei penal ou a CF. A nulidade se verifica dentro do processo. Resulta de ato do processo, que foi realizado em desconformidade com a norma processual penal ou constitucional. São institutos distintos. Inclusive com posições distintas no CPP. A prova ilícita é tratada no Título VII, que versa sobre a Prova, já as nulidades se encontram no Livro III, Título I do CPP. As consequências jurídicas da distinção e do reconhecimento de uma e de outra são deveras significativas. A prova ilícita é um fenômeno extraprocessual. A nulidade é intraprocessual. Se o processo fosse uma edificação, quem estivesse dentro do processo, para avistar a prova ilícita, precisaria abrir a janela e avistá-la ao longe. Para perceber a nulidade, teria que bater nas paredes do prédio e percebê-la em sua estrutura. A prova ilícita é enviada para o processo, nele ingressando pela porta dos fundos. Ela não é “prova nula”. Eventualmente, pode estender sua ilicitude para outros atos probatórios. Pode, também, dependendo de sua intensidade, nulificar atos processuais, penetrando na estrutura do processo. Mas, nesse caso, ela, a prova ilícita, não é nulidade. Ela provoca, gera, produz nulidade. Não se pode confundir nulidade do processo com prova ilícita. São institutos completamente distintos, com regras distintas, com consequências distintas. A prova ilícita pode, eventualmente, produzir a nulidade do processo (especialmente quando lhe subtrai a justa causa), mas ela não constitui nulidade.

    Obtenção de prova mediante ato processual e nulidade: Quando a prova é obtida mediante ato processual, e há violação da lei, não se cogita de prova ilícita, mas de nulidade processual. Exemplos de nulidades dessa espécie: inimputável que é interrogado sem curador; inquirição de testemunha sem a intimação e presença do acusado para a audiência; interrogatório do acusado no início da audiência, e não no final, com inversão da ordem. Conforme o artigo 564, inciso III, letra b do CPP, é nulo absolutamente o processo em que faltar o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios. Dir-se-á que o exame do corpo de delito é confeccionado fora do processo, não sendo, consequentemente, ato processual. Incorreto. É ato processual. É normatizado pela lei processual. A finalidade de sua elaboração é ser utilizada no processo. Ele passa por um mecanismo de translação e incorporação. É e pertence ao processo. Em uma edificação, cimento e tijolos são fabricados fora da obra, o que não significa que não façam parte do edifício. O mesmo se verifica com as perícias em geral. São realizadas no exterior, ou mesmo antes de iniciar o processo, mas nunca deixaram de ser e pertencer ao processo. Faltando o exame do corpo de delito, o processo é nulo. Se o perito que elabora o exame é suspeito, o exame é inexistente para todos os efeitos. É nula a perícia. Não é prova ilícita.

    Na nulidade pode haver violação da lei penal: Na nulidade há sempre violação da lei processual penal ou de norma constitucional. Mas pode haver também violação de norma penal. Não é pela circunstância de haver também violação de lei penal que deixará de ser nulidade, e passará a ser prova ilícita. Segue exemplo. O decreto de prisão preventiva sem fundamentação e praticado com abuso de autoridade no curso da instrução constitui ato nulo. É nulo, e não ato ilícito, embora constitua ato realizado em ofensa à lei penal.

    Prova ilícita pré-processual e nulidades do inquérito podem provocar a nulidade do processo penal:Podem provocar. Não por meio de nexo causal direto, mas sim indireto. É quando a prova ilícita pré-processual ou as nulidades do inquérito esvaziam o processo penal de justa causa, e essa circunstância, por sua vez, obriga o reconhecimento da nulidade de todos atos processuais praticados, inclusive da denúncia. É que reconhecida a ilicitude da prova, ela deve ser desentranhada dos autos (e das provas que dela derivam). Se nada sobrar, não há o que ampare a continuidade da ação penal. Com as nulidades se dá o mesmo, ainda que verificadas na fase inquisitiva. Se forem relevantes, retirando o valor indiciário do inquérito, ao ponto dele não servir de suporte para a tese contida na acusação inicial, deve ser reconhecida a ausência de justa causa e trancada a ação penal, anulando-se, a seguir, todos atos processuais praticados. O processo não se presta para salvar a denúncia. Não está entre seus fins abastecer a denúncia de justa causa. Nessas hipóteses se está diante do esvaziamento da ação penal. Ela perde substrato. O corpo transforma-se em um esqueleto. A substância se esvai, vale dizer, desaparecem os indícios, as provas, dissipa-se a justa causa, o suporte da ação penal é eliminado. Ausência de justa causa implica o reconhecimento da nulidade de todos os atos processuais praticados. A ilicitude da prova e as nulidades do inquérito na fase pré-processual resultam em nulidade do processo por via indireta. O efeito não é direto da relação jurídica administrativa (do inquérito) sobre a relação processual (o processo), pois que são relações jurídicas distintas e independentes. O que se verifica é que a prova ilícita e a nulidade são capazes de subtrair força probante do material inquisitivo, afetando a justa causa.

    Prova ilícita e nulidade: A prova ilícita não é nulidade propriamente dita. É nulidade-efeito. Sobre esse tema, ver subtítulo Nulidade do inquérito provocando nulidade do processo? A figura da nulidade por efeito no título Formalidades, irregularidades e nulidades, em comentários ao artigo 304.

    Consequências da nulidade: Reconhecida a nulidade, o juiz declara os atos a que ela se estende, isso quando ela se estende (artigo 572, parágrafo 2º), pois há ocasiões em que esse fenômeno não ocorre. A seguir, os atos serão renovados ou retificados.

    Prova ilícita e prova ilegítima: A expressão prova ilegítima, criada no âmbito da Teoria Geral do Processo, possui apenas uma utilidade: gerar confusões. Isso em razão de que a prova ilegítima é essencialmente nulidade, e não prova. Não sendo prova, não há porque denominá-la de prova ilegítima. As nulidades podem ter origem na fase postulatória (da denúncia, da defesa prévia), na fase em que é delimitada a jurisdição (nulidades que dizem respeito à competência) e em outras etapas do processo penal. Quando as nulidades derivam da colheita de provas, se faz menção à “prova ilegítima”. Utilidade? Nenhuma. Caso se passe uma borracha nessa expressão, a teoria das nulidades estará conquistando simplificação. Prova ilegítima, quanto a sua natureza, é nulidade. Não é prova. Não há o que justifique miscigenar institutos jurídicos.

    Doutrina

    Gustavo Badaró: As propostas de alteração do regime de provas ilícitas no processo penal. Badaró advogados.

    Rômulo de Andrade Moreira: Breve esboço a respeito da inexistência de uma teoria geral do processo. jusbrasil.com.br.

    Jurisprudência

    Nulidade de prova advinda de quebra de sigilo bancário pela administração tributária sem autorização judicial: Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal (REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 – Informativo nº 543).

    Utilização no processo penal de informações obtidas pela receita federal mediante requisição direta às instituições bancárias: Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no processo penal, sobretudo para dar base à ação penal (RHC 41.532-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/02/2014 – Informativo nº 535).

    Requisição pelo MP de informações bancárias de ente da administração pública: Não são nulas as provas obtidas por meio de requisição do Ministério Público de informações bancárias de titularidade de prefeitura municipal para fins de apurar supostos crimes praticados por agentes públicos contra a Administração Pública (STJ, HC 308.493-CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/10/2015, DJe 26/10/2015 – Informativo 572).

    Constitucionalidade do compartilhamento de informações entre a RF e a autoridades: Desde que preenchidos os requisitos legais, é constitucional o compartilhamento de informações sobre a situação econômica e financeira do contribuinte pela Receita Federal com autoridades administrativas, no interesse da Administração Pública (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário).

    Informações bancárias. Fornecimento pelas instituições financeiras. Não violação da intimidade: Não viola o direito fundamental à intimidade o fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias dos contribuintes à administração tributária, sem a intermediação do Poder Judiciário (ADI 2.386, ADI 2.390, ADI 2.397, ADI 2.859, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 24-2-2016, DJE de 21-10-2016 – Informativo 815, Plenário).

    Prova produzida pela Receita Federal do Brasil. Desnecessidade de autorização judicial: É válida a condenação criminal lastreada em prova produzida pela Receita Federal do Brasil por meio da obtenção de informações sobre movimentações financeiras junto a instituições bancárias sem prévia autorização judicial de quebra do sigilo bancário (RHC 121.429, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 19-4-2016, DJE de 31-5-2016 – Informativo 822, Segunda Turma).

    Prova compartilhada pelo Estado estrangeiro. Utilização nas investigações produzidas no Brasil: Exsurgindo do contexto investigado – mediante o material compartilhado pelo Estado estrangeiro – a suposta prática de várias condutas ilícitas, nada impede a utilização daquelas provas nas investigações produzidas no Brasil, principalmente quando a autoridade estrangeira não impôs qualquer limitação ao alcance das informações e aos meios de prova compartilhados, como poderia tê-lo feito, se fosse o caso (Inq 4.146, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 22-6-2016, DJE de 5-10-2016 – Informativo 831, Plenário).

    A invasão de domicílio sem suficientes indícios vicia o flagrante relativo a drogas encontradas: Tráfico de drogas. Flagrante. Domicílio como expressão do direito à intimidade. Asilo Inviolável. Exceções constitucionais. Interpretação restritiva. Invasão de domicílio pela polícia. Necessidade de justa causa. Não configura justa causa apta a autorizar invasão domiciliar a mera intuição da autoridade policial de eventual traficância praticada por indivíduo, fundada unicamente em sua fuga de local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas ante iminente abordagem policial (…) Na hipótese em que o acusado encontra-se em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, e, ao avistar o patrulhamento policial, empreende fuga até sua residência (por motivos desconhecidos) e, em razão disso, é perseguido por policiais, sem, contudo, haver um contexto fático do qual se possa concluir (ou, ao menos, ter-se fundada suspeita), que no interior da residência também ocorre uma conduta criminosa, a questão da legitimidade da atuação policial, ao invadir o domicílio, torna-se extremamente controversa. Assim, ao menos que se possa inferir, de fatores outros que não a mera fuga ante a iminente abordagem policial, que o evasor esteja praticando crime de tráfico de drogas, ou outro de caráter permanente, no interior da residência onde se homiziou, não haverá razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja posterior descoberta e apreensão de drogas no interior da residência – circunstância que se mostrará meramente acidental –, sob pena de esvaziar-se essa franquia constitucional da mais alta importância (REsp 1.574.681-RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017 – Informativo 606).

    Comentário: Trata-se de caso interessante. As nulidades do inquérito e do flagrante não afetam o processo (mas podem dar causa a falta de justa causa para ação penal). Todavia, não se está, no julgado acima, diante de nulidade do auto de prisão em flagrante propriamente dita, mas de auto de flagrante que constitui prova ilícita. A nulidade do auto é decorrente de ele se tratar de prova ilícita. Nulidades do inquérito e do flagrante não afetam, em princípio, o processo, pois inquérito e processo são relações jurídicas distintas, aquela relação com natureza administrativa e esta processual. No caso concreto há esse efeito. A nulidade do inquérito, que decorre do fato de ele ser prova ilícita, alcança o processo afetando sua validade.

    Requisição de dados bancários diretamente pelo MP quando a titularidade da conta é do poder público: Admite-se a requisição de dados bancários diretamente pelo Ministério Público, se a titularidade da conta é do poder público e se as operações financeiras envolvem recursos públicos (RHC 133.118, rel. min. Dias Toffoli, DJE de 9-3- 2018).

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    2 Comentários

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    Artigo esclarecedor professor. Me encontrei refazendo o exame 2010.2, onde existem inúmeras nulidades, e me equivocando ao afirmar reiteradamente o desentranhamento das provas ilícitas. Após a presente leitura espero não errar novamente. Gratidão.'. continuar lendo